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Gemeinsam auf Shoppingtour

Aufgrund der desolaten Finanzausstattung bemühen sich Krankenhäuser in der jüngeren Vergangenheit verstärkt darum, dem Anstieg der Sachkosten entgegenzuwirken, etwa durch die Beschaffung im Rahmen von Einkaufsgemeinschaften. Die damit verbundene erhöhte Nachfragemacht soll Rückvergütungen oder schlicht Mengenpreisnachlässe ermöglichen. Doch ist der gemeinsame Einkauf stets zulässig? Ein Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf lässt hieran Zweifel aufkommen.

Der Anteil des Sachaufwands an den Gesamtaufwendungen eines Krankenhauses hat sich von 32 Prozent pro Fall im Jahr 1996 auf derzeit rund 39 Prozent erhöht. Diese Kostensteigerung versuchen die Beschaffungsabteilungen der Krankenhäuser auszugleichen, wodurch die strategische Bedeutung des Einkaufs stark zugenommen hat.

Kennzeichnend für den Einkauf im Verbund ist der Verzicht der Krankenhäuser auf eigene Ausschreibungsverfahren zugunsten der Vornahme von Sammelausschreibungen. Die Zulässigkeit einer solchen Beschaffungstätigkeit hat der Bundesgerichtshof im November 2002 festgestellt, indem er entschied, dass die Beschaffung mehrerer Gemeinden (Feuerwehrartikel) kartellrechtlich grundsätzlich zulässig sei. Die bis dahin geltende gegenteilige Auffassung war damit nicht mehr praxisrelevant.

Wo liegt also das Problem? Das Urteil des BGH aus dem Jahr 2002 suggeriert, dass Einkaufskooperationen generell zulässig sind. Bisher hieß es dazu nämlich, aus der Natur des Vergaberechts könne gefolgert werden, dass bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens durch eine Einkaufskooperation keine marktbeherrschende Stellung ausgenutzt werde. Denn schließlich würden die Vorschriften des Vergaberechts ein wettbewerbliches Verfahren sicherstellen. Öffentliche Auftraggeber forderten ja eine hohe Zahl an Unternehmen zur Angebotsabgabe auf. Vor diesem Hintergrund urteilte die bisherige Rechtsprechung gegen das Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung, selbst wenn ein an sich marktbeherrschender Nachfrager Waren beschaffte (so noch Vergabekammer Bund, Februar 2011).

Doch sind Einkaufskooperationen „unbegrenzt" zulässig? Ein Beschluss des Oberlandesgerichtes (OLG) Düsseldorf von Anfang des Jahres 2014 lässt hieran Zweifel aufkommen. Einerseits hat das OLG Düsseldorf entschieden, dass über die Zulässigkeit von Wettbewerbseinschränkungen zwar die Kartellgerichte zu befinden haben, fügte allerdings hinzu, dass auch Vergabenachprüfungsinstanzen über Wettbewerbseinschränkungen zu befinden hätten, sofern diese im Rahmen einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm inzident entscheidungserheblich sind.

Andererseits befasst sich der Beschluss in Fortführung der Rechtsprechung des Kammergerichts Berlin mit der Zulässigkeit von Bietergemeinschaften nach §1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Aus dieser Rechtsprechung zur Bietergemeinschaft kann sich gerade eine besondere Gefahr für Einkaufskooperationen entwickeln.

Trendwende in der Rechtsprechung?

Unter Bezugnahme auf seine eigene Rechtsprechung stellt der Vergabesenat des OLG Düsseldorf nämlich fest, dass „Unternehmen, die eine Bietergemeinschaft eingehen, eine Vereinbarungtreffen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken können und die deswegen verboten sind".

Als Anknüpfungsnorm nannte der Senat vornehmlich das Wettbewerbsprinzip nach §97 GWB, den Wettbewerbsgrundsatz aus der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) sowie den Ausschluss wegen wettbewerbsbeschränkender Abrede(n) nach VOL/A. Das Wettbewerbsprinzip war in der Vergangenheit für die Rechtsprechung ein Anknüpfungspunkt par excellence für eine Vielzahl neuer Argumente, da schlussendlich jedem Vergaberechtsverstoß auch ein Verstoß gegen das Wettbewerbsprinzip innewohnt. Es ist damit wohl nur noch eine Frage der Zeit, bis Einkaufskooperationen und ihre Ausgestaltung Gegenstand von Vergabenachprüfungsverfahren werden und die ersten mutigen Kammern sich dazu äußern.

Denn unstreitig fallen Einkaufsgemeinschaften als sogenannte Nachfrage- oder Einkaufskartelle unter das Wettbewerbsverbot des §1 GWB, sofern sie spürbare Auswirkungen auf die Marktverhältnisse haben. Diese Spürbarkeit der Marktbeeinflussung ist für die Frage, ob Einkaufsgemeinschaften kartellrechtlich zulässig sind, der zentrale Dreh- und Angelpunkt. Von maßgeblicher Bedeutung bei Beurteilung dieser Frage sind insbesondere die Größe der Einkaufskooperation, der räumliche Tätigkeitsbereich der Anbieter und in naher Zukunft vielleicht auch die ordnungsgemäße Gestaltung des Vergabeverfahrens, um die Spürbarkeit der Marktbeeinflussung wettbewerblich erträglich zu machen.

Die Grenze zwischen wettbewerblich wünschenswerter und wettbewerbsbeschränkender Nachfragebündelung haben die EU-Kommission und das Bundeskartellamt auf der Grundlage industrieökonomischer Erfahrung anhand des Marktanteilskriteriums gezogen. Solange der Wert von 15 Prozent auf beiden Seiten des Marktes nicht überschritten wird, stellt die Kooperation in aller Regel keine materielle Wettbewerbsbeschränkung dar und ist folglich kartellrechtlich zulässig. Ist der Nachfragemarktanteil der Einkaufskooperationen jedoch höher, wird es kritisch. Große Einkaufskooperationen dürften bei bestimmten Produkten diesem Bereich nicht ganz fern sein, ganz davon zu schweigen, dass ein Großteil der Produkte oftmals ohnehin nicht ordnungsgemäß europaweit ausgeschrieben ist.

Wo lauern die Gefahren für Einkaufsgemeinschaften?

Denkt man diese Rechtsprechungstendenz indes konsequent zu Ende, könnten dunkle Wolken über zahlreichen Einkaufsgemeinschaften aufziehen. Ansatzpunkte finden sich nicht nur darin, dass öffentlich-rechtliche Krankenhäuser Waren und Dienstleistungen oftmals ohne europaweite Ausschreibung über Einkaufskooperationen beziehen, die ihre Waren wiederum nicht europaweit ausgeschrieben haben, sondern lediglich rein zivilrechtliche Rahmenverträge mit Herstellern abschließen.

Mit Beachtung des Vergaberechts hat dies allerdings leider gar nichts zu tun. Sobald ein Landesrechnungshof hinter diese Fassade blickt, könnte es problematisch werden.

Vorsicht ist insofern geboten, als dass die Ausschreibungspflicht der Einkäufer schon dann bejaht wird, wenn die Einkaufskooperation zwar nicht direkt von den Krankenhäusern, aber so doch von den Lieferanten – beispielsweise am Jahresende – eine umsatzabhängige Rückvergütung erhält. Diese wird nämlich teilweise als mittelbare Vergütung der Einkaufskooperation durch die Krankenhäuser für deren Beschaffungsdienstleistungen gesehen, wodurch ein öffentlicher Auftrag entsteht.

Jetzt wäre zu argumentieren: Dann zahlen die Hersteller die Rückvergütung eben direkt an die Krankenhäuser. Problem gelöst. Doch ganz so einfach ist es nicht. Die umsatzabhängige Rückvergütung der Einkaufskooperationen durch die Lieferanten stellt nämlich auch unter dem Aspekt der Befangenheit ein großes Problem dar. Die ausschreibende Stelle hat neutral zu sein. Sie muss ein wettbewerbsoffenes Verfahren sicherstellen.

Eine Rückvergütung – ähnlich den Kick-Back-Vereinbarungen – widerspricht diesem Neutralitätsgebot aber. Käme es wirklich einmal in einer vergaberechtlichen Auseinandersetzung zu dieser Thematik, besteht die konkrete Gefahr, dass die Zahlung solcher umsatzabhängiger Vergütung (je nach Ausgestaltung) die Ausschreibung zu Fall bringen kann, da sie einen schweren Vergabeverstoß begründen kann.

Die umsatzabhängige Rückvergütung, die direkt von den Lieferanten gezahlt wird, ist aber auch vor dem Hintergrund des Delegationsverbots ein Problem. Denn nicht nur die Stelle, die Ausschreibungen vornimmt, ist zur Neutralität verpflichtet, sondern auch der eigentliche Auftraggeber, der bei Einschaltung einer Einkaufskooperation aufgrund des Delegationsverbots die wesentlichen Entscheidungen im Vergabeverfahren ohnehin selber zu treffen hat. Die Rückvergütung trifft also auch ihn, solange sie nicht ordnungsgemäß in die Ausschreibung integriert wird.

Was ist zu tun gemäß Wettbewerbsgrundsatz?

Ausgehend von der aktuellen Rechtsprechungsentwicklung zur Zulässigkeit von Bietergemeinschaften ist es daher nur eine Frage der Zeit, bis die Gerichte der kartellrechtlichen und vergaberechtlichen Zulässigkeit von Einkaufskooperationen nachgehen werden. Auch wenn die Bieter derzeit aufgrund des erheblichen Konfliktpotenzials eine rechtliche Auseinandersetzung mit den Einkaufsgemeinschaften noch scheuen (mit Ausnahme von Rabattverträgen von Krankenkassen), ist der Weg zur Überprüfung der Zulässigkeit von Einkaufskooperationen und deren Ausschreibung nach Auffassung des Verfassers nicht mehr weit.

Denn was sind Einkaufskooperationen anderes als Bietergemeinschaften auf Auftraggeberseite. Wenn aber Unternehmen, die eine Bietergemeinschaft eingehen, nach Auffassung der Vergabesenate eine Vereinbarung treffen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirken kann und die nach Ansicht der Rechtsprechung deswegen verboten ist, führt auch die Einkaufskooperation in letzter Konsequenz zu einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs. Nur auf der anderen Seite.

Das vergaberechtliche Einfallstor des Wettbewerbsgrundsatzes ist damit nicht verschlossen, sondern steht sperrangelweit offen. Entscheidend wird es daher auf die regelkonforme Ausgestaltung der Ausschreibungen durch mehrere öffentliche Auftraggeber ankommen. Insbesondere das Gebot der Losaufteilung ist an dieser Stelle in den Vordergrund zu rücken. Aber Lose sind – unter Hinweis auf den Verlust der Mengenvorteile – oftmals gerade nicht gewünscht. Auch Rückvergütungen sind denkbar, sie müssen aber regelkonform ausgestaltet und in die Ausschreibung eingebunden werden.

Doch wie sollen Unternehmen auf Bieterseite immer größere Nachfragebündelung bedienen, wenn sie sich auf der Gegenseite nicht auch zu einer Angebotsbündelung oder Kooperation zusammenschließen dürfen? Und wie sollen sie wettbewerbliche Preise anbieten, wenn sie diesen Preisrückgang nicht im Wege einer weiteren Nachfragebündelung an ihre Zulieferer weitergeben?

Es steht damit zu befürchten, dass die angestoßene Rechtsentwicklung in nicht allzu ferner Zeit zu Vergabenachprüfungsverfahren führen wird, in denen die genannten Thesen womöglich ersten Anklang finden. Einkaufskooperationen tun daher gut daran, ihre Nachfragemacht auf dem relevanten Markt rechtssicher zu bestimmen und – sofern überhaupt ausgeschrieben wird – diese Ausschreibungen unter Beachtung der europarechtlichen Vorgaben zu konzipieren.

Der oft gebrauchte Satz: „Das machen wir über unsere Einkaufsgemeinschaft; die hat (Anmerkung des Verfassers: oftmals lediglich zivilrechtliche) Rahmenverträge für dieses Produkt abgeschlossen" könnte in naher Zukunft Schwierigkeiten bereiten.

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